建設工程代建制度是指建設單位（建設項目業(yè)主）將國有投融資的建設工程項目委托給熟悉建設程序和相關法律法規(guī)，具備一定專業(yè)技術(shù)力量的、有資格的代建企業(yè)，進行全過程管理的制度。廈門市政府投融資建設實行委托代建管理實踐已逾10年，相繼在政府投融資的解困統(tǒng)建、廈禾路舊城改造及市政府重點工程項目上采用了代建管理辦法，盡管這一時期的代建制度不盡完善，還處于個別的、局部的實踐探索中，然而，代建制度卻是社會發(fā)展的產(chǎn)物，它是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，要求政府從直接的工程建設管理向依照市場規(guī)劃進行宏觀的、間接的工程建設管理方式轉(zhuǎn)變的一種制度形式。

　　建設工程代建制度的意義和作用

　　第一，代建制度是比建設項目法人負責制度更為進步的一種制度形式，它起到了對市場競爭主體缺位的補充作用。

　　計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，政府投融資的建設工程項目均出現(xiàn)了不同程度的投資主體缺位（或不到位）的情況。多數(shù)政府投革命家資建設項目業(yè)主不是工程建設管理的專業(yè)從業(yè)單位，建設項目僅是一種手段或工具；建設單位在業(yè)主負責制下，主導管理并非其法定職責和業(yè)務范圍的、具有國家和全民性質(zhì)的、投資額往往是巨大的項目建設工作。由于管理者的非專業(yè)屬性，其管理水平無法滿足建設管理的實際需要，難以負起建設工程質(zhì)量責任。投資主體缺位的后果是投資規(guī)模無法控制、腐敗現(xiàn)象發(fā)生、工程質(zhì)量難以保證、建設秩序被破壞等。

　　如何解決“缺位”問題？行業(yè)內(nèi)提出并推行了建設工程項目法人負責制，它以一個建設項目便成立一個具有獨立法人資格的國有企業(yè)，或?qū)ｉT設置一個行政或事業(yè)性質(zhì)的機構(gòu)進行運作為基本模式。經(jīng)過一個階段的實踐，人們發(fā)現(xiàn)，英目法人負責制在建設工程管理領域的推行，非但沒有實現(xiàn)對工程建設項目真正負責任之目標，反而因此加劇了行政機構(gòu)的膨脹和混亂。小規(guī)模項目法人企業(yè)在完成項目建設以后便面臨著生存危機，甚至進行市場尋租，破壞建筑市場秩序。建設項目代建制度正是在這樣的背景和要求下產(chǎn)生的。

　　第二，實行代建制度有助于保證工程質(zhì)量，維護建筑市場秩序。

　　政府財政投融資建設項目的業(yè)主一般都不熟悉基建程序和相關法律法規(guī)，建設項目業(yè)主卻在市場經(jīng)濟推動下?lián)碛辛嗽絹碓酱蟮慕ㄔO工程管理權(quán)力，國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》明確賦予了建設項目業(yè)主單位從工程承發(fā)包直至竣工驗收等管理權(quán)力，但是，在現(xiàn)行建設管理體制下，政府財政投融資建設項目的業(yè)主并非完全意義上的市場主體，更為重要的是，它們基本上不熟悉基建程序，不具有專業(yè)管知識，卻從事極具專業(yè)技術(shù)知識要求的工程建設管理工作。工程建設管理行為的任何缺陷或差錯，都可能導致違法，還可能造成質(zhì)量安全隱患而危及人民的生命財產(chǎn)安全。據(jù)全國建設行政執(zhí)法的信息透露，約70％~80％的建設工程違法行為與建設單位有關，一些建設單位壓級壓價、拖欠工程款，不辦施工許可和質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)，以及瞎指揮、亂管理而引發(fā)的事件、事故成為建設領域的公害。建設單位的不規(guī)范行為導

　　致建筑市場混亂，引發(fā)工程質(zhì)量問題，是一個深層的、需要從制度上加以解決的問題。實行代建制度可以彌補財政投融資建設項目業(yè)主的固有缺陷，有助于保證工程質(zhì)量和維護市場秩序。

　　第三，適應了現(xiàn)階段反腐敗的要求。

　　建設工程領域滋生腐敗的原因是多方面的，而建設工程管理制度的缺陷是一個最重要、最直接的原因。沒有完善制度的和職責約束的，且不熟悉相關法律法規(guī)規(guī)定的建設項目業(yè)主，卻行使著政府財政投融資建設項目的主要管理權(quán)。這樣的建設工程管理制度勢必為貪污、賄賂等腐敗行為提供可能。代建制度的實施，通過規(guī)范的委托程序和合，將建設工程管理的某些重要環(huán)節(jié)由暗處轉(zhuǎn)到明處，從而減少建設單位因不懂專業(yè)而出現(xiàn)錯誤，也方便行業(yè)管理機關和執(zhí)法機關的監(jiān)督管理，減少腐敗發(fā)生，促使建設工程項目的管理者能夠真正按市場規(guī)則、基本建設程序要求進行活動。

　　第四，代建制度的推行有助于政府職能轉(zhuǎn)變、機構(gòu)精簡。

　　受我國現(xiàn)階段建設工程管理制度的影響，各級行政機關和各類事業(yè)單位為了完成建設工程項目以及其他基建任務，不得不專職基建人員，成立基建科、基建辦、基建處，有些單位還專門配備抓基建工作的領導，偏離了單位業(yè)務方向和職務職能，違背了行政和組織管理的科學規(guī)律，一定程度上造成了組織機構(gòu)職能的混亂。當前，以精簡機構(gòu)和弱化職能為內(nèi)容的政府機構(gòu)改革正在實施過程之中，符合市場經(jīng)濟分工和效能原則的建設工程代建制度將有更廣闊的發(fā)展空間。

　　建設工程代建制度的局限

　　第一，代建制度中的代建關系是一種民事委托關系，還是行政委托關系？理論和

　　實踐都提出了回答這個問題的要求。一方面，代建制度普遍存在一個實踐矛盾，即委托代建的房屋建起來了，委托人??各相關政府機構(gòu)作為直接的當事人，卻不得不面對不斷出現(xiàn)的工程質(zhì)量和使用功能缺陷的投拆、指責和訴訟，這種情形在解困統(tǒng)建、危房改造等安居工程建設中普遍存在；另一方面，建設體制的改革以及國家法律法規(guī)賦予了建設單位在建設工程項目上的重大的責任和義務。實行代建制度的本來目的，是希望通過代建方式，使建設單位從非專業(yè)領域工作中擺脫出來，不必承擔這些單位無力承擔的專業(yè)責任和義務。但是，當代建行為的法律關系性質(zhì)不清時，建設單位在簽訂委托協(xié)議時，就可能發(fā)現(xiàn)這么一種情況：能過委托代建，建設單位在答訂委托協(xié)議時，就可能發(fā)現(xiàn)這么一種情況：通過委托代建，建設工程中的民事責任風險轉(zhuǎn)移了，但更重要的行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉(zhuǎn)移，原

　　因在于代建制度并不是一項法定制度，民事責任風險轉(zhuǎn)移了，但更重要的行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉(zhuǎn)移，原因在于代建制度并不是一項法定制度，國家行政法規(guī)規(guī)定的建設單位的責任和義務以及建設單位違法的責任追究（包括對單位主管領導的責任追究），并沒有因民事性質(zhì)的代建委托而轉(zhuǎn)移。現(xiàn)階段的代建實踐便經(jīng)常出現(xiàn)代建單位因有限的代建取費而不擔更多的代建責任，同時，建設單位也因現(xiàn)任并沒有也無法完全轉(zhuǎn)移而對委托代建持疑慮態(tài)度，合作雙方這種背反的期望目標便對建設工程項目產(chǎn)生各種不得的影響，扯皮、糾紛、責任推卸等情況時常發(fā)生。人們不免要問：代建制度能不能解決根本問題？筆者以為，代建委托的法律關系性質(zhì)問題還有待于在行政法學領域認真研究解決。

　　第二，代建制度與現(xiàn)有的建設工程管理制度的交疊。我國建設工程管理體制伴隨市

　　場經(jīng)濟的發(fā)展而逐步變化，加上建設行政管理體制存在一定程上的條條分割關況，便產(chǎn)生了一些具有條條分割特征的管理制度和機制形式，如工程咨詢管理制度、監(jiān)理制度、設計咨詢制度以及其他各類細分的工程建設中介服務制度等。這些制度和機構(gòu)組織的業(yè)務不僅具有同性質(zhì)的重疊性，還因與政府的某種行業(yè)管理職能關聯(lián)，通過各自的資質(zhì)、資格及業(yè)務范圍的管理而形成相對的封閉的運行機制，導致建設工程的中間管理服務環(huán)節(jié)過多，不僅造成資源浪費、管理低效等問題，還一定程度上阻礙了建設領域的市場經(jīng)濟發(fā)展步伐。現(xiàn)在，又要在政府財政投融資建設項目上再增加一個代建環(huán)節(jié)，會不會又是人為設置一個中間管理環(huán)節(jié)而影響工程建設效能？如果現(xiàn)有的工程建設管理制度不進行改革，相同質(zhì)的制度之間不加以銜接，在實際工作中，代建制度就可能與建設工程的其他管理服務制度相對立，在工程建設管理中起到反作用。

　　完善代建制度的對策

　　第一，由于代建制度發(fā)揮作用的局限性來自于委托代建關系的法律性質(zhì)不明確以及行責任無法轉(zhuǎn)移的情形，應通過行政立法來確立代建制度，將代建制度法定化的同時，依照轉(zhuǎn)承責任原則規(guī)定委托代建后的某些行政責任給代建單位。

　　第二，代建制度應與建設工程其他中間管理服務制度相銜接或并軌，減速少中間環(huán)

　　節(jié)，降低建設成本，提高投資準備能。因此，應允許有一定資質(zhì)的設計咨詢企業(yè)、工程咨詢企業(yè)、監(jiān)理企業(yè)，也包括具有各類資源優(yōu)勢的房地產(chǎn)企業(yè)將其業(yè)務延伸至代建領域；同時，對建設工程中間管理服務環(huán)節(jié)，依據(jù)其內(nèi)在規(guī)律和要求進行重新界定乃至根據(jù)需要對行業(yè)門類進行重新劃分，弱化中間管理服務工作（包括資質(zhì)資格）之間的限制等。

　　第三，正在推行的與國際慣例接軌的工程總承包制度是一項極具優(yōu)越性的制度，這一制度更加適用政府投融資的建設工程項目建設管理，因此，代建制度應與工程總承包制度接軌，待條件成熟后，即可由工程總承包制度予以替代。