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　　在合同文本中注明“保證中標”的條款，乍一聽起來有些無稽，然而，在進行市場化競爭，提倡公平平等的招標、投標過程中，某些企業利用與招標方的“關系”而拋出一份寫有“保證中標”條款的合同，對于投標方卻有著不小的吸引力。那么，這種“保證中標”的合同條款是否應該具有法律效力，條款的存在又折射出哪些行業的潛規則呢？

　　案情回放：

　　2006年初，某開發公司與某物流公司就一棟商務樓裝飾裝修工程項目簽訂合同，其中寫明，物流公司負責做好工程招標方的“前期工作”，確保開發公司能夠參與裝修工程的招投標，并保證中標。協議中，雙方還就責任進行了具體規定：物流公司全力以赴作好發包方的工作，使開發公司所承接的項目不墊資；開發公司負責提供200萬元給物流公司，作為承接該工程的前期工作費用，提供有一級裝修資質企業的有效證件，并在承接工程后保質、保量地按時完成工程任務，保證在前兩次收到工程款后，按工程總標金額的7％付清。

　　在合同中，開發公司還和物流公司就違約責任進行了明確。一旦物流公司提供的項目與實際情況不符，開發公司則有權以涉嫌詐騙起訴物流公司，并且要求立即退還本金及每日按3‰支付違約金。如果物流公司未能令開發公司中標，則需要退還開發公司所支付200萬元，如果物流公司延期退款，則每日按3%%支付違約金。如果物流公司利用開發公司的資金進行違法活動，開發公司有權追回所付給物流公司的資金，并要求賠償。

　　合同簽訂后，開發公司立即履行了其中規定的義務，向物流公司支付了200萬元。然而，物流公司卻一直未向開發公司披露進行了哪些“前期工作”，合同約定的工程也未進行招投標，物流公司也未向開發公司返還200萬元。隨后，開發公司一紙訴狀將物流公司告上法庭。

　　在法庭上，開發公司代表認為，物流公司在協議簽訂并收取款項后，既未履行合同中規定的義務，也未退還收取的款項。依照合同中所作規定，物流公司應當按照約定返還并承擔違約責任。為此，請求法院判令物流公司退還200萬元并支付違約金。對此，物流公司代表辯稱，雙方簽訂的協議違反了相關法律規定，應屬無效合同。物流公司同意返還本金，但不同意支付違約金。

　　法院經審理后認為，我國招標投標法明確規定，招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。物流公司與開發公司的合作協議，約定物流公司幫助開發公司在有關工程中參與投標并保證中標而收取費用，明顯違反招投標活動應遵循的原則，屬于以合法形式掩蓋非法目的行為，該合同無效。物流公司基于該協議取得的款項應予返還。由于物流公司與開發公司對協議無效均有過錯，所造成的損失應自行承擔，故開發公司要求利息損失的請求，法院不予支持。依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項,以合法形式掩蓋非法目的合同無效；及第五十八條相關規定，法院判決物流公司返還開發公司200萬元，駁回開發公司其他訴訟請求。

　　案例點評：

　　筆者認為，在本案中雖然法院的判決理由充分，“保證中標”的條款由于其以合法手段掩蓋非法目的而被宣判無效。然而，從另外一個角度來說，“保證中標”的合同卻由于媒介服務的居間性質，其是否應判為無效，則需要進行進一步的法律分析。

　　僅從物流公司與開發公司簽訂的合同來看，合同中明確規定了雙方的權力義務，屬于雙方真實的意思表示。在實際操作中，物流公司為開發公司獲取項目而扮演一個媒介的角色，即通過前期工作保證開發公司中標。所以，僅從這點來看，雙方簽訂的合同在形式上符合合同成立及生效的法律要件。但是，在物流公司與開發公司簽訂的合同中，雙方意思表示為開發公司希望物流公司通過與招標方之間的關系，來進行所謂的“前期工作”使自己中標，那么就意味著開發公司希望回避掉招投標法中所強調的公平競爭。這種做法已經影響到其他參與投標企業的合法權益。法院判其無效理所當然。

　　進一步說，本案所折射出的是一種招投標行業中的“潛規則”。就筆者所知，在招投標的過程中，如果投標方肯花些力氣同招標方建立“良好的關系”，甚至“投其所好”。那么發標方在和投標方進行了充分的“溝通”后，便可以設置很多條件“屏蔽”掉其他競爭對手。如對企業資金、資質進行限定，采用產品是否得到原廠授權等等。往往這種條件一出，原本范圍很廣的招標便成為了少數幾家企業的囊中之物。這樣不但與招投標法所強調的公平競爭背道而馳，還不利于我國建筑市場中那些具有一定實力的中小企業發展。

　　事實上，但凡對招投標規則有些了解的人都知道，“保證中標”的合同規定與招投標法中強調的公平、公開南轅北轍，卻又普遍存在。這樣一份合同的簽署，恰恰意味著開發公司對招投標行業的潛規則深諳其道。這種合同的存在，多多少少是在向人們傳達這樣一個信息：在招投標行業當中，只要你肯花錢“活動”，那么總會有些項目是放在你口袋當中的。這無疑是對我國招投標市場威信的挑釁。

　　筆者認為，遏制“保證中標”行為的產生，需要立法部門、行業主管部門等多個方面形成合力。就筆者了解，在司法實踐中，法院對于“保證中標”合同的合法性在認定中尚存分歧。在對法規認識存在分歧的情況下，行業主管部門即使開展了專項整治工作，也會因無從下手而不了了之。這便要求立法機構應該出臺明確的法規，對于所謂“保證中標”的條款進行明確的違法界定。此外，對于招投標行業中存在的種種怪狀，除去相應的立法手段外，有關部門還應加大配合力度，進一步整肅招投標市場秩序，通過多管齊下的手段，才能使招投標市場中的潛規則無處遁形。