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高風險競爭性招標工程的標書編制與合同談判

[日期：2008-09-22] 來源：中國工程咨詢網作者：發表評論(0)打印

　　小浪底工程是我國部分使用世行貸款興建的特大型水利水電樞紐工程。中國水利水電第十一工程局從前期工程開始，把工作重點放在II標，同時組織精干力量全力參與國際合作競標。經過努力，水電十一局如愿與歐洲多家著名承包商組成聯營體中標小浪底第II標段。中標后，水電十一局以伙伴公司、分包商、勞務供應商、材料供應商、營地管理商等多角色全面積極地參與小浪底主體工程施工，使水電十一局成為在小浪底承接工程最多、參與最深、施工歷時最長的中國工程局。

　　小浪底工程的3個標段的所有投標商，除瑞典公司斯堪斯卡是獨家投標外，其它均以聯營體的方式投標，聯營體多由3～5家承包商組成。而單獨投標的斯堪斯卡非但沒有提交降價函，反而以信件的方式提高報價。對于大型國際工程，以聯營體方式投標和實施工程主要是為了降低和分散風險，也就是常說的“不要將所有的雞蛋放在一個籃子里”。

　　小浪底II標的投標和合同談判歷時1年半，過程曲折復雜，涉及國際工程的各個方面，堪稱國際工程的范例。筆者有幸參加上述工作的全過程，它已成為我們職業生涯中的寶貴財富。正是通過這個過程的學習，我們在此后的數個國際工程投標和合同談判中取得了滿意的效果。現在回顧這個過程，介紹承包商和業主的做法，寫出我們的體會，希望能對大家的工作有所借鑒。

　　一．標書編制

　　經過業主評審，十一局和法國SPIE公司聯營體通過第II標（洞群和進出口）和第III標（地下廠房）的資格預審。1993年3月業主發售標書。十一局和SPIE公司購買了標書并聯合考察了工程現場。

　　標書編制早期由兩家分別進行，雙方溝通不多。由于業主提供了中文標書，十一局也提前收集了不少工程資料，在投標初期的文字和語言問題沒有給工作帶來太大麻煩。十一局組織了較強的力量參與編標，全面編制施工方案，全面計算報價。和過去國內投標經驗不同的是，這是一個國際工程，應在施工設備配置、施工技術方面盡量體現國際水準；在報價方面要考慮歐洲承包商的參與，要考慮工程執行FIDIC合同條件和西方技術規范。盡管困難很多，十一局經過努力做出了基本完整的施工方案和報價。

　　1994年7月份，十一局一行6人到SPIE公司總部進行匯標。由于語言問題、思維方式等原因，雙方不能完全理解對方所做的工作。工作量比較大的是大家事先沒有料到的報價問題，法方要求十一局對可能分包的所有項目進行報價。十一局擔心SPIE公司報價太高，則努力說服SPIE降低報價。這期間，SPIE組織了多次編標各方參與的會議，對施工方案和報價進行討論，由于語言問題，雙方無法很好地溝通。

　　回想這段投標工作，筆者有以下幾點體會：1.雙方在投標中缺少溝通，沒有明確分工，我們盲目而全面的工作沒有起到預期的作用；2.由于語言問題，可能還有法方的信息封鎖，我們對法方的工作并沒有一個整體的理解；3.我們對聯營體的運作方式缺乏認識；4.SPIE公司似乎沒有期望我方在編標中發揮很大的作用。

　　近年來，當十一局再度和歐洲承包商合作時，我們基本上解決了上述問題。雙方組成投標小組，一起工作，分工合作，隨時交流溝通，取長補短，共同形成標書和報價。這一變化主要歸功于我們能力的提高和在國際工程方面的進步，當然也多收益于小浪底這所大學校。

　　由于世行嚴格遵守最低報價中標原則，報價具有競爭力是獲得世行項目的基本條件。而降低報價，必將增加承包商的風險。因此如何投出一個具有競爭力的低標價，又能合理地規避風險，是承包商投標階段的主要工作。基于上述想法，作為標書的一部分，我們在遞交標書的同時遞交了一封封面信。在封面信中，聯營體寫到：

　　作為標書不可分割的一部分，我們希望用本封面信對以下作為我們標書基礎的有關事項給以明確，請業主給以注意：

　　1.我們假定特別合同條款第70-1B-b條中的“凈值”將按照和工程量表中單價構成相同的基礎補償給承包商。

　　2.我們希望能有機會和業主就向3標提供骨料價格調差問題進行討論。

　　3.按照招標文件規定的條件，承包商需要相當大的融資。因此，我們假設在簽訂合同之前，承包商和業主能修改財務方面的規定，以使承包商有一個合理的資金流。

　　4.根據特別合同條件第67.3款，糾紛將按照國際商會規則并由按此規則任命的3名仲裁員進行仲裁。仲裁地點將是瑞士的洛桑，語言為英語。

　　5.我們的標書還基于出口信貸保險能夠如期獲得。

　　該封面信是一封非常重要的信件，正是這封信導致了馬拉松式的澄清和合同談判。這封信涉及3個方面的問題：

　　1.該工程8年工期，尤其是在迅速發展的中國，承包商沒有能力對物價變化進行預測，根據世行采購導則，也為了業主的根本利益，業主應該妥善解決調差問題。小浪底標書規定指定材料由業主負責采購，而指定材料的調差按照發票價格調整“凈值”。由于“凈值”沒有覆蓋承包商的間接成本，盡管“凈值”的定義在標書中是明確的，但承包商還是以避免不確定性和公正性為基礎，將“凈值”的概念進行了置換。

　　合同規定II標以固定價格向III標供應骨料，不調差。承包商則希望能進行調差，理由和上述類似。

　　2.以FIDIC合同條件為基礎的單價合同，融資是業主的責任，承包商不應承擔大量的融資負擔。對于世行項目而言，業主的融資成本要低于承包商的融資成本，合同中有關支付的規定如果能使承包商有一個比較合理的資金流的話，從理論上講這對承包商和業主都是有利的。盡管招標文件對財務方面的規定是明確的，基于上述考慮，以改善資金流為理由，承包商假定在簽訂合同之前會和業主一起討論修改財務方面的合同規定。

　　3.歐洲承包商認為在中國做工程風險是比較大的。為避免風險，按照國際慣例，承包商提出在第三國仲裁，還提出了簽訂合同要以獲得出口信用保險為前提。出口信用保險是本國政府或民間機構為了鼓勵本國公司開拓國際市場而設立的一種險種。將獲得出口信用保險作為標書的基礎，也是考慮到工程風險問題，但業主是難以接受的。

　　為避免某種風險，對標書中的某些不明確概念進行限定（埋釘子）也是承包商常用的。但這里有些不同：一是承包商將條件公開的寫在封面信中，盡管語言隱晦；二是提出了對招標書明確規定的條款進行修改。這種做法在目前的國際工程投標中，風險是很大的。我們認為承包商之所以敢這么做，原因大致為：1.本工程為世行項目，如果操作謹慎，加之報價低，業主很難將其廢棄；2.承包商報價很低，如果業主不能滿足承包商的要求的話，承包商寧愿放棄中標。

　　有上述封面信為基礎，考慮中國這個巨大的市場，承包商在II標報出了一個低報價。1993年10月28日開標.，結果我們聯營體為第一名，與第二名(ZUBLIN聯營體)標價接近，但和第三名（韓國現代聯營體）相差甚遠。面對開標結果，主辦公司感覺有些沉重。

　　二．澄清

　　1993年11月業主第一次向聯營體發出澄清函，澄清涉及到的兩個主要問題和承包商的回答摘要如下。

　　1.問題一：

　　特別合同條件第70.1.B(b)款明確指出：對于指定材料，投標商有權獲得實際采購發票價和招標文件規定的價格之間的差額。根據合同條件，投標商應該已經將相關費用考慮進報價。

　　承包商回答：

　　投標商認為70.1B(b)款將給業主和投標商在合同管理方面帶來巨大的麻煩，并會給材料和服務的供應造成延誤。

　　投標商就“凈值”的假設的原意是他有權就相關的倉儲、運輸、管理費、總部費等獲得補償。

　　為了方便合同管理，我們建議采用調差公式，以覆蓋每個單價中的當地幣部分和相應的外幣部分。對于當地費用，可以用主要項目發票來找出一個反映市場情況的物價指數。

　　細節可以由投標商和業主進行協商。

　　2.問題二：

　　投標商假定在合同簽訂前修改財務規定以便改善工程資金流。根據招標須知第15.2款，標書必須依據招標文件中的財務規定。任何對招標規定的修改應該以備選方案出現，并且要單獨報價。

　　投標商回答：

　　某些合同條件(進場費支付/滯留金/預付款等)導致了幾乎整個合同期內嚴重的負資金流，承包商要在工程期間提供非同尋常的融資。投標商的假設是希望通過和業主協商找到一個雙方能夠接受的解決方案。

　　承包商看似沒有正面回答業主的要求，但實際上以委婉的方式堅持了自己的觀點，并且開始試圖將自己的要求進行細化。分歧是明顯的，業主要求承包商到鄭州當面澄清，以期說服承包商。

　　澄清會上業主給承包商施加了巨大壓力，以最后通牒的方式要求承包商撤回上述兩個主要問題。在離開鄭州之際，承包商對業主要求做了書面回答。信件大致內容為：

　　我們投標的一般做法是既要響應業主的要求，又要給這些要求找出一個最經濟的解決辦法。

　　不確定性往往造成工程成本的大量增加。承受不確定性的一方會將與不確定性相聯系的各種可能的費用（無論這些費用是否真的發生）加入合同價。這樣，合同的另一方就要承擔高成本，包括一些根本沒有發生的費用。

　　為了能夠在滿足招標文件要求的基礎上給業主找出最經濟的解決方案，我們對工程實施中的不確定性進行了細致的研究，以期在計算報價中避免不確定性。

　　我們相信附后的對問題1和2的回答能夠滿足你們的要求。我們隨時愿繼續回答你們的問題。

　　問題1：當地材料和服務的“凈值”

　　為了方便合同管理，避免潛在的工期延誤和保護合同雙方的利益，我們希望將來有機會和業主就各種辦法(如調差公式)的優點進行分析評價。

　　我們充分注意到了業主的要求。下面我們給出相應的回答，這些回答對工程的范圍/質量/和實施沒有實質性影響。

　　我們的標書基于招標文件第70.1B.1b描述的機理，即指定材料和服務的”承包商實際支付價”應該包括相關的費用和管理費。該費用和管理費是材料采購價的35%。

　　因此為了獲得正確的”凈值”，在計算調差時也應加上和上述相同的百分比。

　　問題2：支付條件

　　我們希望和業主當面討論這個復雜的問題。

　　我們標書中的做法沒有對工程的規模、質量、實施產生實質的影響。

　　合同中規定的支付條款不能反映工程的資金需求和實際成本。作為直接的后果，承包商將承受幾倍于同樣是FIDIC條款但只是有更常見的付款條件下類似工程的負資金流，承包商將由此承擔不尋常的融資責任。我們可以證明這些支付條款對業主并沒有好處，實際上是有害的，因為業主的融資成本要低于承包商的融資成本。我們相信下列方案將可獲得一個更加平衡的資金狀態，并能為業主提供一個最經濟的結果。

　　l預付款一次支付(90%美元)；

　　l預付款償還從完成40%合同額時開始；

　　l項目2.1根據實際費用情況支付；

　　l用保函代替滯留金。

　　顯然承包商的這封信是經過精心組織和斟酌的。承包商首先敘述了自己這樣做的基礎，然后強調自己的做法是實質性響應標書的，最后承包商利用這封信對自己的要求進行細化。在這封信中，承包商闡述了兩個觀點：

　　1.招標文件中的不確定性會給業主帶來危害。在不少工程招標中，由于各種原因，業主常常會把不確定性的風險推給承包商，如地質風險、通貨膨脹的風險、征地的風險等等。這樣做看似將責任推給了承包商，但實際上承包商通常會將所有可能的風險反映在報價中，而這些風險不少是不會發生的，這樣業主最終會蒙受損失。世行采購導則也明確指出業主應盡量減少工程中的不確定性。

　　2.與將不確定性的風險推給承包商一樣，業主往往在招標文件中提出較苛刻的支付條件。這樣做看似改善了業主的資金流，降低了業主的財務費用。但事實上，工程實施需要的資金是一定的，業主的財務費用降低了，必將增加承包商的融資額和財務費用。一般情況下，業主的融資成本要小于承包商的融資成本，尤其是國際金融機構貸款的項目。因此，苛刻的支付條件造成承包商嚴重的負資金流，從而影響工程的正常實施；由于承包商的融資成本高于業主的融資成本，因此苛刻的付款條件還會造成工程成本的增加，最終業主遭受損失。

　　對于承包商而言，澄清是在基本知道了自己的競爭形勢后進一步解釋其標書的機會。當競爭形勢對自己很有利時，可將標書中事先限定的條件進行擴展和細化，并力爭通過澄清給合同談判創造機會；當競爭形勢對自己不利時，則可通過澄清放棄原來的要求，讓業主對自己產生好感和信任，甚至借機提出一些對業主的優惠條件。在本項目中，承包商正是利用上述兩點和自己的競爭優勢，不但堅持了自己的要求，并且利用澄清的機會將自己的要求進行了細化。而對自己要求的細化，是合同談判的必要鋪墊。因此，可以說承包商很好地利用了澄清在標書和合同談判之間的橋梁作用。

　　從另外一層意義上講，澄清的機會既是業主給的，也是承包商自己創造的。正是有了前面提到的封面信，在本工程中承包商才有了后面的澄清機會。因此，當承包商決定采取低價策略時，在標書中適當提出自己的觀點、對某些不確定因素進行限定是有必要的。當然，這樣做也存在風險，我們也遇到過由于標書中埋藏的問題太多，業主會不給予澄清機會而直接拒標。

　　三．合同談判

　　對于承包商在澄清中的做法，業主顯然十分惱火。但由于報價最低，承包商的回答均以世行采購導則為基礎，文字工作也做的很好等原因，業主無奈在1994年3月邀請聯營體到鄭州進行合同談判，并在邀請信中再次要求承包商將上述兩個商務條件放棄。

　　3月21日開始談判。業主采取高壓政策，企圖迫使承包商就范。承包商在委婉中表現強硬，在靈活中堅持原則。就在業主設定最后日期3月30日，承包商致信業主表達了自己最后的立場。信件主要內容如下：

　　為了避免我們之間可能已產生的誤解，我們強調1994年元月7日我們的建議不能被看作對標書條件的修改，而只能被看作對標書中某些條件的澄清，就像為了評標業主通常要求做的一樣。

　　我們在1993年11月澄清會解釋了通常做法，業主可以根據世行采購導則調整我們的評標價，但我們的標書是實質性相應的。

　　我們在各種場合多次申明，我們愿意就我們的建議，在適當的范圍內進行修改以便更符合業主的習慣做法。但我們沒有機會就此進行討論。至于你們關于取消商務條件的要求（實際是取消我們封面信的部分條件），我們進行了非常認真的研究，下面是我們經過充分考慮的回答。

　　1．當地材料的價格調差

　　由于十一局在投標階段的積極參與，我們能最大可能地使用當地材料和服務，并將外匯比例降至最低。當時，我們發現當地材料和服務中的很大一塊的價格變化沒能被合同規定所包含。由于對這樣長的合同期內的價格變化進行預計實際是不可能的，因此必須找到一種調差辦法以補償這部分實際發生的費用。

　　我們在澄清會中細化并在元月7日信件確認的辦法是解決這個問題的辦法之一。在這個辦法中表3.3中的指定材料被用做調整給指定材料價格的基礎。

　　我們再次確認我們愿意探討其它辦法，以找到一個我們共同能夠接受的解決辦法。

　　2．財務規定

　　作為我們標書的基礎，在財務費用一定（1％）的條件下，財務規定（支付條件）要使承包商在這么長的工期中有一個合理的資金流。澄清會紀要中我們提出的支付辦法可以滿足上述目的，因為它的結算曲線較好地反映了合同期內的動態成本支出。況且，它對業主在本工程的總投資沒有什么明顯的影響。

　　對于你們的要求，可以說我們已盡其所能給出了經過充分考慮的回答。的確，我們一直希望能給出一個令你們滿意的回答，因為我們在努力和貴公司保持建設性的合作關系。

　　然而，我們經過慎重研究后的結論是：我們不能按照貴公司3月15日信中要求的那樣把這兩個商務條款去掉。導致這個困難結論的原因是：我們的標價是在保護業主利益的情況下最具競爭力的標價，同時我們聯營體也要有一個可以接受的財務結果。

　　盡管如此，我們仍想再重復一編：我們愿意繼續和業主討論，找出一個雙方可以接受的共同的基礎。實際上我們已經在我們標書的條件內研究了其它業主更容易接受的方案。

　　在和十一局的緊密配合下，我們已派遣了一個專家組到工地準備工程開工。這清楚表明我們對該工程是非常感興趣的。的確，盡管我們不能滿足你們的要求，我們仍希望你們能考慮我們聯營體參與該工程的好處。

　　在這封信中，承包商表明了自己的最后決心。至此，業主面臨著兩個選擇：一是在承包商要求的框架內談具體條件；二是將該承包商廢棄。顯然，對業主來說，兩個選擇都是痛苦的。接受承包商的條件，意味著經濟補償，也意味著面子問題；廢棄該承包商，報價接近的第二標也可能會發生類似的問題，而選擇第三標，不但價格高出幾億人民幣，而且承包商的實力要遜色不少。實際上，由于承包商步步以世行采購導則和國際慣例為基礎，對業主而言，廢除該承包商能否被世行接受是沒有把握的。

　　在上述情況下，業主最終沒有能夠下定決心廢除承包商。4月初，業主和承包商終于又回到了談判桌上。4月10號，承包商第一次提出了撤除條件、進行經濟補償的具體要求。補償數額基于一系列詳細計算，計算方法大致為：

　　1.承包商對放棄當地采購調差（標書未涵蓋部分）補償要求的計算：

　　i．從報價的當地幣部分中，分解出招標文件規定的調差方法沒能涵蓋部分的金額（包括間接費），得數A；

　　ii．根據施工進度將A在施工期中進行分解；

　　iii．根據近幾年的物價實際上漲情況，對施工期假定一個物價上漲比例。根據該比例、分解后的A值和相應的時間，計算A值經過物價上漲后的金額，得數B；

　　iv．用B減去A得C，C即為整個合同工期中招標文件規定的調差方法沒能涵蓋的物價上漲的總金額（包括間接費）；

　　v．計算E=C/(B/A)，將C回歸到合同談判時的現值，E即為承包商要求的補償數額。

　　2．承包商對放棄修改財務條件補償要求的計算：

　　i．按招標文件規定的財務條件計算資金流；

　　ii．按承包商要求的財務條件計算資金流；

　　iii．用按招標文件規定的財務條件計算的資金流與承包商要求的財務條件計算的資金流相減；

　　iv．當上述相減之差為正時，按存款計算存款利息；為負時，按貸款計算貸款利息；

　　v．將按上述方法計算的利息進行累加，累加之和即為兩種財務條件的財務費用之差。該差額就是承包商放棄修改財務條款而要求的補償數額。4月22號，承包商對經濟補償要求進行了修訂。5月8日雙方談判代表就千萬美元級的補償達成一致意見。由于認為現場談判人員達成的補償數額不足以使承包商有信心完成該工程，5月11日，承包商歐洲方面拒絕接受SPIE和十一局談判代表在鄭州和業主達成的補償意見。5月12日，在極度憤怒的情況下，業主致信承包商決定將承包商廢棄。至此，SPIE聯營體和業主的合同談判以失敗結束。SPIE聯營體與業主的談判失敗后，業主遂邀請第二標ZUBLIN聯營體進行合同談判。在和SPIE聯營體的談判基礎上，業主和ZUBLIN聯營體談判進展順利。6月28日，業主以高出SPIE聯營體的標價和補償額與ZUBLIN聯營體草簽合同。考慮到十一局在工程各方面的準備工作，業主和ZUBLIN同意接納十一局為ZUBLIN的聯營伙伴。

　　四．幾點體會

　　回顧小浪底國際II標的投標和合同談判過程，筆者有以下體會：

　　1.無論是非和成敗，在整個過程中，業主和承包商都表現了很高的專業水平和敬業精神。

　　2.對承包商而言，中標是手段，盈利才是目的。在投標階段深入研究合同和工程條件，認識風險并設想和采取應對措施，對于一個承包商來說是非常重要的。

　　3.在承包商決定采取低價策略時，在標書中附帶一些條件是承包商保護自己的方法之一。但附加條件是有風險的，這樣做時應該注意以下幾點：1）力爭針對招標文件中有含混之處或不符合國際慣例或合同一般性原則、或與法律相抵觸之處；2）附加條件的文字一定要逐字斟酌，力爭中性和柔和，以便在澄清中可進可退；3）僅在預計報價很低或工程風險較大時使用，且盡量減少附加條件的數量。

　　4.低價會使承包商陷入困境，但也會給承包商帶來一定機會，尤其是在低價中標為原則的國家和項目。承包商要善于把握這種機會，利用澄清和合同談判為工程實施創造盡可能好的條件。

　　5.澄清和合同談判是工程實施的重要一環。澄清是承包商在大致知道競爭形勢后，與業主溝通的一次機會，是合同談判的鋪墊。當業主有意授標給一個承包商，你就具備合同談判的可能。承包商應高度重視合同談判和合同談判的準備工作，因為合同談判的一個細小問題可能會對工程實施或經營結果產生重大的影響。

　　6.充分認識工程的風險，尤其是大型工程，是一個國際承包商能成為一個百年老店的基礎。在國際工程中，不計項目如何實施和實施結果，先中標再說的做法是很危險的。

　　7.資金流是工程順利實施的一個重要因素，其重要性有時甚至高于報價。一個承包商可能可以承受一定數額的虧損，而超出其融資能力的墊資可能會使承包商走向絕路。

　　8.聯營體是降低和分擔工程風險的一個重要方式。

　　小浪底II標的投標和合同談判已經過去9年了，回顧這個過程無意談論是與非、成與敗，通過對這個過程的回顧和思考，如能給我國的承包商和業主提供一點借鑒，我們會很欣慰。

編輯：ani | 閱讀：次

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