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關于工程監理角色、地位、處境問題的探討
2005年9月5日，位于北京市西城區的西西工程4號地項目，在進行高大廳堂頂蓋混凝土澆筑時，發生模板支撐體系坍塌事故，造成8人死亡、21人受傷的重大傷亡。轉年11月，經由北京市西城區人民法院依法審理，認定駐工地監理員呂大衛及項目總監吳亞君犯有重大責任事故罪，分別被判處有期徒刑3年緩刑3年的刑事處罰。這是北京市第一起監理人員因監理工作而涉嫌犯罪的案件。在此前后，在我國建設領域，尤其是監理行業，引起軒然大波。 尷尬的角色 1984年，我國第一次利用世界銀行貸款，進行云南魯布革水電站建設。在世界銀行的要求下，我國首次引入國際通行的菲迪克（FIDIC）管理模式，即由建設方聘請專業人士（專家）來做第三方，并通過專家與施工單位的溝通，主導整個建設過程。在借鑒這一西方體制的基礎上，中國開始建立自己的工程師制度，只是這里的工程師被稱為監理工程師。1988年，原建設部發布《關于開展建設監理工作的通知》，中國建設監理制度由此發軔。 根據我國《建筑法》規定，“建筑工程監理應當依照法律、行政法規及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監督。”行內俗稱“三控”.值得注意的是，在此“三控”中并沒有對安全生產的控制。《建筑法》第45條明確規定：“施工現場安全由施工企業負責。” 監理人員在什么情況下要負刑事責任呢？我國《刑法》于2006年6月第六次修正前，只有第一百三十七條規定，工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑，或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。其罪名為“工程重大安全事故罪”.這里所說的“工程”,指的是正式工程而非施工現場的臨時工程。 在北京西西工程坍塌案之前，也曾發生過一起監理工程師因施工安全而獲罪的案件。那是2000年10月25日，在江蘇省南京市電視臺演播中心工程施工過程中，同樣因模板支撐系統失穩，大演播廳屋蓋整體坍塌，造成6人死亡、數十人受傷的重大事故。2001年，經南京市白下區法院審理認定，監理工程師不僅未審查模板支架施工方案，而且在沒有監督驗收的情況下，就簽字同意了進行混凝土澆筑施工。最后法院以重大責任事故罪，判處該項目代理總監韓長福有期徒刑5年。 當時在社會上，也曾引起熱烈爭議，隨后，國務院即于2003年頒布《建設工程安全生產管理條例》，將監理人員對施工安全負有責任的條款載入其中。即工程監理單位應當審查施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案；在實施監理過程中，發現存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改。 不過，應該注意的是，《安全生產條例》同時也用整個一章的內容強調了建設行政主管部門的責任，并在“法律責任”一章專門列出一條（第五十三條）,規定了主管部門應當相應承擔的刑事責任。因為監理單位畢竟不同于行政主管部門，她不具備施工安全監督管理的公權力，不應一味苛責，成為政府部門推脫責任的遁詞。 在前述西西工程坍塌一案中，“法院認為，監理公司雖然不直接從事生產、作業活動，但可委派自己公司的職工到其他企業負責監理工作，這些職工違反規章制度也會危害企業的安全秩序。另外，根據有關法規，已明確規定監理公司和監理人員有責任監督建筑企業的施工安全。在該案中，監理公司也規定了監理工程師對工程安全應負的職責。因此，法院認定監理人員沒有切實履行監管職責，違反規章制度，構成重大責任事故罪。”這顯然是對《刑法》第134條的一種獨到的解釋。依據當時《刑法》條文，犯罪主體是“工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位的職工”,法院作出以上解釋，就是把監理活動說成是“到其他企業負責監理工作”,即監理工作成施工企業生產活動中的一部分。 無奈的處境 根據《建筑法》規定，“工程監理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業改正。”與國外相比，在我國建筑實踐中，監理的職責和定位發生了變化。監理工程師被法律法規賦予了質量、安全等多方面的責任，成了“公正獨立的第三方”.《建設工程監理規范》規定，監理企業應當“公正、獨立、自主地開展監理工作，維護建設單位和承包單位的合法權益。”無形中，代行了部分政府職能。 在實踐中，原國家建設部不但規定了必須實行監理的工程范圍，而且還專門下發文件提出宣貫要求，將國家強制性監理與企業市場化運作相結合，大力推進監理制度的實施與發展。表面上看，法律賦予監理的權力似乎很大，監理人員似乎在履行著“準執法”的監管職能。但從本質上分析，多數監理業務是原來各地工程質量監督站或者技術質量監督局所行使的，政府行政管理職能的延伸，相當于現行司法實踐中的“委托”.但監理企業做為“被委托方”,本身繞不過去的一個執法門坎，就是監理單位屬于企業，沒有執法權。只會給建設行政主管部門推托監管責任提供一種借口。 當初，在北京西西工程事故發生之后，北京市建委曾于2005年12月1日發文，認定兩名監理人員“涉嫌重大責任事故罪，建議移交公安機關處理。”請注意，此案起訴前對犯罪嫌疑人的認定，不是出自檢察機關，而是出自于行政部門。角色錯位，職責錯位。因為《安全生產條例》只規定了建設行政主管部門的行政處罰權，別無他權。如此境況，監理行業很是無奈。一方面在為諸如質監站、安監站等政府授權部門張目，另一方面又在為其背累。 委托監理不是出自委托方的自愿，只是出于政策、法律的強制性規定。對于監理的必要性，建設單位未必明了。對于監理是否聽命于自己，更缺乏足夠的信心，“財權的掌控”絲毫不肯動搖。按規定，工程的每一項進展，必須在監理審核簽字后才可繼續。而在現實中，“三控”中的資金控制極少交到監理手中。目前，我們的建筑市場仍處于發育時期，市場主體不夠成熟，主體責任意識仍很模糊。由于受傳統思想觀念的束縛，很多業主仍然沿用過去的“建設指揮部”、“籌建處”等管理模式，主動委托監理難成氣候。 1999年震驚全國的重慶市綦江彩虹橋整體垮塌事件，引起我國政府對工程質量問題的高度重視。2000年出臺的《建設工程質量管理條例》規定了監理單位應當“代表建設單位對施工質量實施監理，并對施工質量承擔監理責任。”眼下，監理的作用大多僅僅局限于施工過程中的質量控制，把監理工程師變成了“旁站監督”或者“監工”,監理的約束往往形同虛設。 某個施工企業能夠拿到工程，往往與建設單位（業主）的關系妙不可言。在競爭激烈、項目難得的市場形勢下，監理單位也同樣為了生存與發展，不得不與建設單位和施工企業，在對工程監理的某些環節上達成默契或者妥協，扮演著一種“遠看象警察，近看似保安”的尷尬角色。在監理工作中，講究“監理藝術”也許更勝過監理技術。有句順口溜，“監理是拿甲方的錢卡乙方，再拿乙方的錢去騙甲方。”也在一定程度上反映了監理工作的無奈處境。 2006年6月，全國人大常委會通過《刑法修正案（六）》，將《刑法》第134條“重大責任事故罪”的犯罪主體，由原來的特殊主體修定為一般主體，即只要“在生產、作業中違反有關安全管理的規定，或者強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的”即構成犯罪，其主體不再僅限于“工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位的職工”.此后，“重大責任事故罪”的達摩克利斯之劍，同樣在監理人員的頭上高高懸起。 可以看出，我國的監理行業有其更多的自身的特殊性，權利尚未落實，而需要承擔的社會責任卻在不斷加大，一些法律行政法規已將需要監理承擔的很多合同責任內容上升到了法律的高度。 困惑的局面 在各個建設工地，監理人員往往被尊稱為“某工”,可是，他們中的大多數并沒有工程師職稱，也并未通過國家注冊監理工程師考試。按規定，要通過國家統一的監理工程師執業資格考試相當不易。參考人員必須已取得中級職稱5年以上，考試通過率大約只有30%.這使得注冊監理工程師成為這個行業的稀缺資源。 根據最新的《工程監理企業資質管理規定》，監理企業的注冊資金要求是甲級300萬元，乙級100萬元，最低的丙級只有50萬元。門檻較低，就使得監理行業呈現出一種“低端企業和從業人員較多，而高端人才較少”的奇特現象。每個工地上，往往少數幾名監理工程師加上多名監理員搭班組成項目部，有的監理工程師還只是掛名，并不在場。 目前，我國已擁有6100多家監理企業、52萬從業人員，其中注冊監理工程師僅10萬余人。在這種形勢下，“中國式”監理供大于求。按理，監理競爭應該是監理實力，包括擁有各類別監理工程師數目、總監資質、過往業績等多方面的競爭，而在甲級企業“遍地開花”的情況下，最容易“加分”的差別項目也就僅剩下價格一項。不說建設單位極力壓價，就是監理企業自己，也往往主動在取費下限基礎上再次打折，最低可打三折。只是礙于監理取費的國家標準，只好“取費一高一低、陰陽兩個合同文本并存”,這已經成為監理界普遍認可的“潛規則”.過低的收費，過少的投入，低劣的監理質量，低劣的競爭能力，再過低的收費，過少的投入，……很難保證人員素質的提高。周而復始，惡性循環。 我國推行工程監理制度已經跨過20個年頭，監理事業從無到有。但由于缺乏系統、科學地總結，人們對國際慣例和中國特色的認識仍很模糊，實踐中產生了不少混亂。不同的法律、法規對同樣問題的闡述相互矛盾，把一些還不太成熟的內容形成了法律條文。監理的定義和工作范圍多年來爭論不休，稱謂也是五花八門。在監理工程師的職責范圍、責任認定等方面，隨意性太大，有法不依，執法不嚴的現象比較普遍。 目前我國的注冊管理制度還不允許以個人的名義注冊，監理工程師必須在監理單位工作才能注冊，這樣有其合理性，但忽視了監理服務的特殊性，因為全面的監理工作需要各方面的人才，如建造、建筑、結構、造價等等。按照現行的注冊制度，這些人又不能在監理單位注冊，顯然限制了監理單位的人才來源，也不利于高水平綜合性人才的培養，不利于監理單位整體水平的提高。多年來，與工程咨詢的關系界定不清，服務的提供者僅限于國內監理企業。服務水平和技術實力始終難于成為競爭的核心，在很大程度上阻礙了監理事業的健康發展。 未來的期待 在國際上，咨詢工程師是建設方（業主）聘請來為他管理工程項目的專家，代表的是業主的利益，對業主勤勉、盡責、忠誠是監理的天職。監理制度發揮作用的前提，是建設與監理雙方建立起相互信任的關系。要求監理在“拿人錢財”的情況下維護社會公正，其結果只能是建設方不愿請監理，施工企業討厭監理，監理工作左右為難。雖然，國外也強調咨詢工程師的公正角色，但這種公正是一種個人公正、職業公正，即在堅決維護業主利益的前提下，不違反法律和道德。從這個意義上說，監理更接近于律師的角色。我們的理想中的社會公正應該且只應該由政府部門去維護。因為要維護社會公正，兩個條件缺一不可：一是與當事人無利害關系，二是有一定的公權力。 改革開放后，在我國法制體系的恢復進程中，國家和社會對律師角色的理解也經歷了一個從模糊到清晰、從片面到科學的過程。1980年的《律師暫行條例》，首次以國家立法的形式將律師定位在“國家的法律工作者”.1996年制定的《律師法》，又將律師定義為“為社會提供法律服務的執業人員”. 隨著加入WTO的過度期結束與政治經濟體制改革的縱深發展，2007年全國人大常委會通過修改后的新的《律師法》，將律師職業性質明確定位為“依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員”.同時，允許具有五年以上執業經歷的律師設立個人律師事務所。如此定位，更加符合律師的專業屬性，更好地反映了律師的職業特點，有助于增強律師的職業責任感、使命感，也有助于提高社會對律師社會角色的認識和尊重。 我國《合同法》規定，建設工程實行監理的，發包人應當與監理人采用書面形式訂立委托監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規的規定。 未來的方向，應當回歸我們引進監理制度的初衷，建立我們自己的咨詢工程師體制。新的《建設法》正在修訂當中，應當用項目管理制度取代目前的監理制度，遵從實際，也與國際接軌。就是從立項、咨詢、估算、項目評估等環節開始，為業主提供全方位的、全過程的建設服務，給業主更多的選擇。如果在建設過程中出現問題，業主在承擔責任后，可以向工程師追究責任。一些監理單位已經在開展項目管理業務。
編輯：songgaofeng |
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